الإفراغات التجارية زمن الجائحة.. نقاش أم تضارب؟؟..

 

    تحت وطأة الخسائر الاقتصادية التي تكبدتها خزينة الدولة[1] خلال الحجر الصحي[2]، أصدرت وزارة الداخلية والصحة والاقتصاد بيانا باستئناف المؤسسات التجارية لأنشطتها باعتماد 50 % من طاقتها الاستيعابية كمعيار لاستغلال وسائل الإنتاج، في وقت أصبح معظم التجار المكترين مهددين بالإفراغ لعدم وفائهم بالوجيبة الكرائية عن شهور الحجر الصحي؛ خاصة وأنه بمجرد الإعلان عن عودة التطبيق العادي للآجال القانونية هرع الملاك إلى إنذارهم بالأداء أو الإفراغ عن الأشهر التي سادها الإغلاق الجبري لمحلاتهم التجارية، مما خلف نقاشا متضاربا وردود فعل قضائية متباينة بشأن تنفيذ قواعد الإفراغ طبقا للقانون رقم 49.16 المتعلق بكراء العقارات والمحلات المخصصة للاستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي، التي تجعل تقاعس المكتري عن الوفاء موجبا لطرده بأمر استعجالي دون أي تعويض.

    على مستوى القضاء ترتب عن هذه الوضعية نقاش نظري أفرز عدة اتجاهات جعلت بعض الفقه يرى في النقاش تضاربا قضائيا هو في نهاية المطاف دليل مناعة وممانعة تواجه بهما عدالة بلادنا تداعيات جائحة كورونا، فما هي هذه الاتجاهات؟، وكيف يمكن قراءتها في ظل الأوضاع المستحدثة التي تجتازها  المحلات التجارية زمن هذه الجائحة"..

    الاتجاه الأول:

    يرى هذا الاتجاه أن قضايا إفراغ المحلات التجارية لقيام الشرط الفاسخ  تندرج ضمن اختصاص قاضي المستعجلات، وهو ملزم بتطبيق القواعد القانونية على النوازل المعروضة عليه في شأنها، مع توخي رفع الضرر وعدم المساس بجوهر النزاع بتجنب الانصياع للمؤثرات الموضوعية قدر الإمكان، وبالتالي فمعاينة الشرط الفاسخ موجبة للأمر بالإفراغ، لاسيما وأن تعطيل الوفاء بالالتزام مهما كان مصدره لا يتم إلا بناء على نص صريح كما هو الشأن بالنسبة للمادة 149 من القانون رقم 31.08 الخاص بحماية المستهلك التي تتيح مكنة إيقاف الالتزام الناتج عن عقد الرهن، وقد صدرت في إطار هذه المادة عدة أوامر استعجالية أجازت للمدين الذي يعاني ظروفا لم يكن يتوقعها عند التعاقد أن يتوقف عن الوفاء بالالتزام مدة معينة[3]. وهكذا يرى هذا الاتجاه أن الوفاء بالالتزام ضمانة لاستقرار المعاملات وركنا أساسيا في صرح السلم الاجتماعي والاقتصادي والسياسي والنفسي، وأمام غياب نص قانوني أو تنظيمي يدبر نتائج إغلاق المحلات التجارية الذي استمر ما يزيد عن 3 أشهر، فلا مناص من الرضوخ لقواعد الإفراغ عند المطالبة بتطبيقها، خاصة وأن مقترحات تعديل القانون رقم 49.16 الرامية إلى تعطيل الحكم بالإفراغ بسبب الجائحة كان مآلها النسيان[4].

    والذي لا جدال فيه أن قيام الملاك بمطالب الوفاء بالالتزام أو الإفراغ له ما يبرره واقعيا وقانونيا؛ فهو واقعي بالنسبة لفئات عريضة من الملاك الذين يعيشون على مداخيل الأكرية وينتظرونها نهاية كل شهر بفارغ الصبر، فكيف يتصور حالهم وقد انقطعت عنهم الأرزاق 3 أشهر متتالية. وهو قانوني بالنسبة لجميع الأطراف – ملاك وغير ملاك - لأنه يحمي حقا يقرره القانون دون منازع، باعتبار أن الوجيبة الكرائية أهم التزام يتحمله المكتري اتجاه المكري وعدم الوفاء بها مدة 3 أشهر يضع المكتري تحت طائلة المحتل دون سند وفقا للقانون رقم 49.16. بيد أن تعارض مصلحة المكري المبررة واقعيا وقانونيا ومصلحة المكتري تحت ظروف استثنائية فرضتها شروط الجائحة، ومست شريحة واسعة من المواطنين ملاك العقارات ومستغليها على حد سواء، بيد أن ذلك كله أفرز توجها ثانيا سار في اتجاه معاكس تماما للاتجاه الأول.

    الاتجاه الثاني:

    يرى هذا الاتجاه أن مجرد الحديث في زمن الحجر الصحي عن الإفراغ سكنيا كان أو تجاريا، يتنافى وروح التضامن التي ينبغي أن تسود العلاقات البشرية وهي داخل خندق واحد في مواجهة الكوارث، ولذلك لم يتردد رئيس المحكمة الابتدائية بالخميسات بتاريخ 16 مارس 2020 في إصدار أمر قضائي استعجالي بمنح أجل استرحامي لفائدة سيدة وأولادها مهددين بكابوس الإفراغ، مراعاة للظرفية الحالية التي تفرض حمايتها وأبناءها من الإصابة بهذا الوباء في حال إفراغها من المنزل المحصنة فيه ضد كرورنا ( كوفيد19 )[5]. كما رفض أمر استعجالي آخر صادر عن رئيس المحكمة الابتدائية بطانطان طلبا راميا لإفراغ المدعى عليه، بحيثية ورد فيها " أن طرد الطرف المدعى عليه من السكن الوظيفي يبقى غير مؤسس واقعا وقانونا خاصة بالنظر إلى التدابير الاحترازية التي اتخذتها المملكة للحد من انتشار وباء كرونا المستجد حماية للصحة العامة، وهي تدابير أخذت بالفعل شكلها وصيغتها القانونية بصدور مرسوم بقانون رقم 2.20.292 الصادر في 23\ 03 \ 2020 بإعلان حالة الطوارئ الصحية بسائر أرجاء التراب الوطني، وعليه فإن هذه التدابير لا يمكن تعطيل آثارها القانونية أو الخروج على مقتضياتها إلا في الحالات التي يقررها تدبير الحظر نفسه أو قرارات لاحقة متخذة من نفس السلطة وذلك في إطار قاعدة توازي الشكليات. وعليه فإن الاستجابة للطلب في هذه الظرفية يبقى غير ذي أساس ويتعين رفضه".

    ومن جهتنا نرى أن استقرار المعاملات رهين بحياة اعتيادية لا تنغصها الجوائح ولا الاستثناءات، وطالما أن هناك شروطا استثنائية فرضتها حالة الطوارئ رسميا فقد أصبحنا نعيش حياة غير عادية؛ حياة اختلت فيها الموازين وتأثر بها الاقتصاد واهتز خلالها استقرار المعاملات، بل وأضحت الحاجة ملحة لإبداع توجهات جديدة تثمن الثقة في القضاء ليس فقط بوصفه ساهرا على تنفيذ القانون، ولكن أيضا بوصفه كائنا بشريا يصنع الممكن من أجل احتواء أزمات الإنسان والإسهام باجتهاده في حركية التشريع بما هو ملائم للمستجدات والطوارئ بحثا عن العدالة والإنصاف. وليس هناك من داع لتعديل القانون رقم 49.16 طالما أن المبادئ المقررة في قانون الالتزامات والعقود كشريعة عامة ومرجعية معتمدة فقها وقضاء، تصنف جائحة كورونا ضمن قائمة القوى القاهرة، كالفيضانات والزلازل والكوارث الطبيعية وفقا للفصل 269 من ( ق ل ع )[6]، وطالما أن إرادة المشرع في ترجيح البعد الإنساني والأخلاقي إزاء القوة القاهرة تستشف من مقتضيات القانون رقم 31.08 الذي أتاح للقضاء في المادة 149 تسهيل الوفاء بالتزام المدين الذي طرأت على أوضاعه المادية تغيرات غير متوقعة أربكت حساباته المادية وزعزعت علاقاته التعاقدية، وطالما أن الشروط الثلاثة التي قررها المشرع في الفصل 269 المذكور المتمثلة في " عدم التوقع " و" استحالة الدفع " و " انتفاء خطأ المدين " متوافرة، فإنه لا مانع من الاعتداد باعتبار عدم الوفاء بالالتزام ناجما عن قوة قاهرة، وهو ما تبناه الاتجاه القضائي الثالث.

بقلم: عبدالجبار بهم

 

    الاتجاه الثالث:

    يرى هذا الاتجاه أن وظيفة القاضي لا تتمثل فقط في التطبيق السليم لقواعد القانون، لأن من شأن ذلك أن يجعل من القاضي مهنيا ناجحا لكن بطريقة ميكانيكية تكاد تخلو من أي حس إنساني، ولذلك فالتطبيق السليم للقاعدة القانونية ينطلق من قناعة القاضي الذي ينزل القواعد ضمن شروط تاريخية تمليها خصوصية النازلة ويقررها وضعها الاستثنائي دون إغفال البعد الإنساني، وقد صدر في هذا الاتجاه عدة أوامر قضت بالإيقاف المؤقت للوفاء بالالتزام، يهمنا منها أمر استعجالي صادر عن المحكمة التجارية بمراكش بتاريخ 14\ 07\ 2020 في الملف عدد 280\ 8101\ 2020، الذي لم يهمل الوضع الاستثنائي وتبعات حالة الطوارئ الصحية التي لا يزال المغرب كباقي دول العالم يعيش على وقعها، وقضى بالإيقاف المؤقت لالتزامات المدعي الناتجة عن عقد الرهن مدة 4 أشهر مع عدم احتساب الفائدة طيلة هذه المدة، معتمدا في هذا الأمر على علتين؛ إحداهما إغلاق المؤسسة التي يعمل فيها المدعي ابتداء من تاريخ 20\ 30\ 2020 بسبب تفشي فيروس كوفيد 19، والأخرى قيام المؤسسة بتخفيض أجرة المدعي بنسبة 50 %، مما أعجزه عن الوفاء بالتزاماته لكونه أصبح في وضع اجتماعي غير متوقع، وجاء في حيثيات هذا الأمر ما يلي: "حيث تبين من الاطلاع على المذكرة الداخلية الصادرة عن مشغلة المدعي أنها قامت بإغلاق جميع وحداتها ابتداء من تاريخ 20\ 03\ 2020 بسبب الإعلان عن حالة الطوارئ الصحية للحد من تفشي فيروس كوفيد 19 المعروف بكورونا، كما ثبت من الشهادة التي سلمتها للمدعي بتاريخ 28\ 05\ 2020 أنها قامت بتخفيض أجره بنسبة 50 %، واستنادا إلى كون حالة الطوارئ المعلن عنها بمقتضى المرسوم بقانون رقم 2.20.292 الصادر في 23\ 03 \ 2020 لازالت سارية بسائر أرجاء التراب الوطني إلى غاية يوم الاثنين 10 غشت 2020 تطبيقا للمرسوم رقم 2.20.456 الصادر بتاريخ 09\ 07\ 2020، فإن طلب المدعي الرامي إلى إيقاف التزاماته يكون مبررا طبقا للمادة 149 من القانون رقم 31.08 القاضي بتحديد تدابير لحماية المستهلك لكونه أصبح يعيش حالة اجتماعية غير متوقعة بسبب تخفيض أجرته[7].

     والملاحظ أن ربط هذا الأمر بالفصل 149 من القانون رقم 31.08 المحدد لتدابير حماية المستهلك، كما يسعف في إبراز إرادة المشرع ضمن بعدها الإنساني عند الطوارئ، فإنه يسعف أيضا في ربطه بحدوث طوارئ غير متوقعة كجائحة كورونا، مما يجعل منه أمر نموذجيا قابلا للتنفيذ حتى بالنسبة للمكتري العاجز عن الوفاء بسبب ظروف الجائحة، الشيء الذي يعني في تقديرنا أن البعد الإنساني في إرادة المشرع يبقى قائما حتى عند تطبيق مقتضيات القانون رقم 49.16، وذلك بالنظر لأثر الشروط الاعتيادية عند التنزيل، بحيث إذا اختلت هذه الشروط كما هو الشأن في حالة الطوارئ الصحية، توجب ربطها بالقوة القاهرة المنصوص عليها في الفصل 269 من قانون الالتزامات والعقود، وبالتالي يعتبر عدم أداء واجبات الكراء ناجما عن قوة قاهرة تمثلت في " فعل السلطة "، من خلال قرارات إدارية بإغلاق المحلات التجاري تفاديا لتفشي وباء لعين لم يكن في مقدور أي إنسان أن يتوقعه، شأنه في ذلك شأن سائر الظواهر الطبيعية ( الفيضانات\ الجفاف\ العواصف\ الحرائق\ الجراد\ غارات العدو... )، وهذا ما أفرز اتجاها قضائيا رابعا دعا إلى التعامل مع الجائحة كطارئ استثنائي جوهري في معالجة نازلة الإفراغ، وهو استثناء يسحب البساط من تحت أقدام  قاضي المستعجلات في هكذا نازلة.

     الاتجاه الرابع:

     يرى هذا الاتجاه أن الظروف الاستثنائية التي يجتازها المغرب بسبب جائحة كورونا تجعل ملفات الإفراغ المتصلة بالقوة القاهرة خارج اختصاص قاضي المستعجلات؛ لأنه في حالة الطوارئ لا يستطيع معاينة الشرط الفاسخ بمعزل عن جوانبه الموضوعية، ولذلك صدر عن رئيس المحكمة التجارية بالرباط[8] أمر بعدم الاختصاص بحيثية أنه بعد تصفح مقال الدعوى اتضح أن المدعى عليها لم تستطيع أداء ما بذمتها نظرا للإغلاق الكلي الذي أمرت به السلطات العمومية بسبب انتشار جائحة "كورونا"، وأن ذلك يعد من " فعل السلطة ". ولئن كان قاضي المستعجلات ولو في حالة وجود شرط فاسخ بصلب العقد، فإنه لا يعمل إلا على التأكد من الشروط الواردة في القانون رقم 49.16 ولا يتعداه إلى غير ذلك، إلا أنه في نازلة الحال فإن هذا الاختصاص الاستعجالي المقرر بنص خاص يصطدم بحالة جد خاصة وغير مألوفة في المعاملات المدنية والتجارية متعلقة بفترة حالة الطوارئ الصحية التي تسببت في الإغلاق التام للنشاط الاقتصادي وغيره لحوالي 4 أشهر ببلادنا، نتج عنها نقاش قانوني وفقهي حول عدة نظريات قانونية تهم تنفيذ الالتزامات التعاقدية والقانونية من قبيل "فعل السلطة" و"القوة القاهرة" وغيرهما، وحيث إن قاضي المستعجلات لا يستطيع أن يبت في النزاعات التي من قبيل نازلة الحال دون الالتفات لمثل هذه النقاشات واعتبارها، وحيث إنه ولئن كان مسلما به أن قاضي المستعجلات لا يمكنه الدخول لصلب جوهر النزاع إلا في حدود ما منحه المشرع وترجيح قول على آخر أو الأخذ بنظرية قانونية معينة وفق المفصل قبله، فإنه مع ذلك لا يمكنه إلا أن ينتصر للتطبيق العادل للقانون وفق ما نص عليه الدستور المغربي لسنة 2011 في الفصل 110، ويتوقف عند الدفوعات المثارة والمرتبطة بفترة استثنائية طارئة، ويصرح بعدم اختصاصه لفائدة قضاء الموضوع الذي له من الإمكانيات المسطرية والقانونية ما يستطيع به ترجيح نظرية على أخرى ويحمي حقوق جميع أطراف العلاقة التعاقدية.

    ولكي نضع هذا التصور في إطاره الإجرائي فالأمر ليس في حاجة إلى تتبع أشكال القوة القاهرة، بقدر ما هو في حاجة إلى امتلاك الجرأة الكافية من أجل الإسهام في حل النزاعات المتصلة بعدم الوفاء بالالتزام بسبب جائحة كورونا وما واكبها من تدابير احترازية، من غير أن يؤدي ذلك إلى تعميق أزمة المدينين أو إلحاق الضرر بالدائنين بسبب إهدار البعد الإنساني انتصارا لتطبيق النص في شروط غير عادية. وطالما أن الحسم في هذه المسألة هو من اختصاص قضاء الموضوع بما يمتلكه من آليات عمل ومن صلاحيات وسلطات تقديرية واسعة، فإن المدخل لتدبير قضايا إفراغ المحلات التجارية زمن كورونا يجب أن يكون عبر بوابة قاضي الموضوع وليس قاضي المستعجلات، وأن يتم عمليا بمبادرة من المكتري بموجب مقال يرمي إلى الإيقاف المؤقت للوفاء بواجبات الكراء أو تسهيل أدائها وفق أقساط نظرا لظروف جائحة كورونا؛ بحيث يركز المقال على بيان الموانع التي حالت دون استمرار المكتري في القيام بالالتزام والبرهنة على ذلك بما يكفي من الوقائع والحجج، مع إمكانية المطالبة بإجراء المعاينات والخبرات والأبحاث التي تساعد المحكمة في تبين أثر الجائحة كقوة قاهرة حالت دون وفاء المكتري بواجبات الكراء، لأنه ليس من حق أي كان أن يستغل زمن الجوائح في التحلل من التزاماته بوجه غير مشروع. وإذا كانت هذه القوة ما تزال قائمة ومنعت المكتري من تقديم مقاله جاز له التوكيل وإلا فيلزمه القيام بذلك مباشرة بعد زاول المانع، لأن المبادرة إلى رفع المقال للمحكمة قبل قيام المكري بالمطالبة بالسداد أو الإفراغ دليل عن حسن النية من جانب المكتري، وتمكين لقاضي الموضوع من وضع يده على النازلة اختصارا لانتظار تلقيها من قاضي المستعجلات جراء عدم الاختصاص.  

     فالقواعد القانونية وضعت لخدمة الإنسان، وما الخصائص السلوكية والاجتماعية والتجريدية التي تميزها إلا تعبير عن بعدها الإنساني في شموليته عندما يفتقد النص القانوني لمخرجات الاستثناء، كما أن تسهيل الوفاء بالتزام لا يفيد التحلل منه وإفراغه من محتواه، بقدر ما يفيد الطابع التضامني للمجتمع في مواجهة الكوارث التي تهدد حياة الإنسان ككل وهو في نهاية المطاف مناط كل تشريعا أو قانون.

عبدالجبار بهم

منتدب قضائي درجة ممتاز بوزارة العدل

مراكش في 14/ 10/ 2020

 

 

 

الهوامش

---

[1] - قدرت هذه الخسائر رسميا بحوالي 100 مليون دولار يوميا خلال شهرين من الحجر الصحي.

[2] - بناء على الفصول 21 و 24 و 81 من الدستور؛ نشرت الجريدة الرسمية عدد 6768 مرسوما بقانون تحت رقم 2.20.292 مؤرخا في 23 مارس 2020 يتعلق بسن أحكام خاصة بحالة الطوارئ الصحية وإجراءات الإعلان عنها، مخولا للحكومة اتخاذ التدابير اللازمة لتصريف هذه الحالة بموجب مراسيم ومقررات تنظيمية وإدارية، مع وقف سريان جميع الآجال القانونية خلال هذه الفترة باستثناء آجال الطعن المتصلة بالمتابعين في حالة اعتقال والاعتقال الاحتياطي والوضع تحت الحراسة النظرية، ليصدر في نفس التاريخ والعدد من الجريدة الرسمية مرسوم تحت رقم 2.20.293 معلنا عن قيام حالة الطوارئ الصحية بسائر أرجاء التراب الوطني بهدف الحد من تفشي فيروس كورونا - كوفيد 91 عن طريق تمكين السلطات العمومية من اتخاذ الاحتياطات الوقائية اللازمة والتي كان منها إغلاق المحلات التجارية وغيرها من المؤسسات التي تستقبل العموم، وحث ولاة الجهات وعمال العمالات والأقاليم بتفعيل صلاحياتهم كشرطة إدارية لإجراء التدابير التي يستلزمها حفظ النظام الصحي العام بما في ذلك فرض الحجر صحي وإغلاق المقار التجارية والأماكن العامة.

[3] - أمر عدد 888\ 2020 صادر عن المحكمة الابتدائية بمراكش بتاريخ 14\ 09\ 2020 في الملف رقم 690\ 1101\ 2020 أمر عدد 888\ 2020، ومثله أمر عدد 842\ 2020 صادر عن نفس المحكمة بتاريخ 26\ 08\ 2020 في الملف رقم 633\ 1101\ 2020 غير منشورين.

[4] - من تلك المقترحات ما سبق لفريق نيابي أن تقدم به إلى البرلمان في إطار " مقترح قانون " بتتميم القانون رقم 49.16 الخاص المتعلق بكراء العقارات أو المحلات المخصصة للاستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي  الصادر الأمر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.16.99 بتاريخ 13 من شوال 1437 ( 18 يوليو 2016 )، وذلك من أجل تتميم أحكام المادة 26 على النحو التالي: ".... إذا تعذر على المكتري أداء الوجيبة الكرائية بسبب القوة القاهرة، حسب مفهوم الفصل 269 من الظهير الشريف الصادر في 9 رمضان 1331  ( 12 غشت 1913 ) بمثابة قانون الالتزامات والعقود فإنه لا مجال للحكم بإفراغه من العين المكتراة. غير أن المكتري يبقى ملزما بأداء ما تخلد بذمته عن المدد المذكورة خلال أجل أقصاه سنة واحدة من القوة القاهرة تحت طائلة اعتباره في حالة مطل موجب للحكم بالإفراغ".

[5] - أمر صادر عن رئيس المحكمة الابتدائية بالخميسات بتاريخ 16 مارس 2020، ذكره ذ\ إدريس الحيوني، دور جائحة "كوفيد 19" في تحفيز ملكة تعليل الأحكام القضائية مقالة منشورة بمجلة هيسبريس يوم الجمعة 24 أبريل 2020.

[6] - ينص الفصل 269 من قانون الالتزامات والعقود على ما يلي: "القوة القاهرة هي كل أمر لا يستطيع الإنسان أن يتوقعه، كالظواهر الطبيعية ( الفيضانات والجفاف، والعواصف والحرائق والجراد ) وغارات العدو وفعل السلطة، ويكون من شأنه أن يجعل تنفيذ الالتزام مستحيلا. ولا يعتبر من قبيل القوة القاهرة الأمر الذي كان من الممكن دفعه، ما لم يقم المدين الدليل على أنه بذل كل العناية لدرئه عن نفسه، وكذلك لا يعتبر من قبيل القوة القاهرة السبب الذي ينتج عن خطأ سابق للمدين".  

 

[7] - أمر استعجالي صادر عن المحكمة التجارية بمراكش بتاريخ 14\ 07\ 2020 في الملف عدد 280\ 8101\ 2020 غير منشور.

[8] - أمر استعجالي صادر المحكمة التجارية بالرباط رقم 709 بتاريخ 28\ 09\ 2020 في الملف رقم 629\ 8101\ 2020، غير منشور.